Críticas à SEC pelo uso de “Termos de Compromisso” (2ª parte)

Estimulado pelo visitante Fábio Galvão (comentários postados em 19/5 e reproduzidos na íntegra no final deste texto), apresento considerações adicionais sobre o assunto “Termo de Compromisso”.

Como todos sabem não sou advogado. Ou seja, minhas considerações sobre o tema foram construídas com base na leitura de processos, na conversa com agentes que atuam no mercado de capitais e também com renomados advogados (todos militantes no mercado de capitais e até alguns ex-dirigentes da CVM). Assim, a minha opinião sobre o tema pode carecer de embasamento teórico (jurídico), mas está solidamente fundamentada na chamada “leitura de mercado”.

Reafirmo o meu enorme apreço ao instrumento “Termo de Compromisso” (ou TC para os íntimos), pela agilidade que proporciona a processos que, pela própria origem dos fatos, não demandam uma apuração mais profunda; como exemplos podemos citar os casos de atraso na publicação de demonstrações financeiras: o que a CVM irá apurar se levar o processo adiante? O fato está dado, não há o que apurar. O TC é apropriado, pois atende os princípios de oportunidade e conveniência.

Achei particularmente interessante a sua observação sobre a semelhança do termo de compromisso com a transação penal, logo no 1º parágrafo. Fui estudar um pouco o tema e me deparei com o conceito de ”infração de menor poder ofensivo”. Pelo que entendi (lembrete: sou carioca com 45 anos de praia, botafoguense, mas não sou advogado), a “transação penal” é utilizada para “infrações de menor poder ofensivo” e substitui uma eventual condenação com privação de liberdade pela prestação de serviços comunitários e/ou doação de cestas básicas. Isso se a condenação for inferior a 2 anos. Um exemplo recente que pesquisei: no caso do atropelamento do filho de uma famosa atriz global, aqui na cidade maravilhosa, o rapaz que estava como carona no veículo envolvido no evento fez uma “transação” com a doação de cestas básicas e o compromisso de prestação de serviços comunitários, “benefício” que não pode ser estendido ao condutor do veículo - por razões óbvias.

Devemos nos perguntar por que não é possível realizar um Termo de Compromisso para casos de suspeita sobre operações no mercado de capitais para lavagem de dinheiro: suspeito que o legislador tenha considerado a gravidade da infração. Êpa, peralá, quem afirma que insider trading é uma infração grave não é o Blog da Governança, é a própria CVM.... A Instrução 491, de 22/2/2011 (que revogou a famosa e temida Instrução 131 de 17/8/1990), enumera 12 artigos da Lei 6404 nessa categoria, entre eles o art. nº 155, §§ 4º (trata do Dever de Lealdade do administrador). Não parece contraditório classificar a infração como sendo grave e adotar um mecanismo que faz desaparecer a referida gravidade (cadê o processo? Foi para a gaveta nº 5 do Arquivo Geral...)? Não estaria a CVM contrariando o art. 9º da Deliberação CVM nº 390, de 8/5/2001, que prevê que a proposta de celebração de termo de compromisso deverá considerar, no seu exame, a oportunidade e a conveniência na celebração do compromisso, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição (alterado pela Deliberação CVM nº 486, de 17 de agosto de 2005). Considerando que a gravidade da infração é algo cristalino, segundo a própria CVM, resta indagar se existe alguma dúvida sobre a “efetiva possibilidade de punição” quando um administrador negocia ações no período que antecede a divulgação de um fato relevante? Achar que valores milionários pagos em TCs servem de mensagem educativa para o mercado significa negligenciar a inteligência do próprio mercado: vamos contar quantos processos para apuração de insiders foram iniciados após a realização de grandes operações de compra/cisão/fusão de empresas?

Sei que alguns leitores vão achar que estou “pegando pesado”, mas atrevo-me a fazer uma comparação para caracterizar o insider trading como sendo de “forte poder ofensivo” ao mercado de capitais. Considerando que o mercado vive de informações e que o administrador é o fiel depositário das informações confidenciais da Cia., a ocorrência freqüente de casos de insider  (especialmente quando ocorrem grandes transações de compra/venda/fusão entre empresas) levaria os investidores a desacreditar na chamada “eficiência informacional do mercado”, pelo menos no que diz respeito à fonte de informações “empresa de capital aberto” (uma fonte primária...). Nesse caso, o administrador insider seria equiparado com o policial militar que utiliza o armamento que lhe é fornecido para sair praticar crimes na rua (vira e mexe nos deparamos com noticias dessas nos jornais). Esse investidor especial, que “veste” o uniforme de administrador naquele momento, eleito em assembleia com a confiança dos demais investidores, assim como a população que confia no agente policial, está se valendo da sua posição privilegiada (uma verdadeira “otoridade” como diria o lendário Odorico Paraguassú) para auferir ganhos com uma “arma” chamada “informação privilegiada”.

Gostaria de reforçar o conceito que defendo: partindo do pressuposto de que o regulador possui um quadro técnico de excelente qualidade e que, por conta dessa capacidade, jamais seria leviano na abertura de processos sancionadores, as infrações graves devem ser apuradas até o final, sem que exista a possibilidade de compra de uma carta especial de Banco Imobiliário. A “compra” dessa “carta de alforria”, via TC, pode não ser ilegal, mas é imoral.

Seria muito simples para a CVM restringir a celebração dos termos de compromisso para infrações graves (todas inclusive insider trading): bastaria incluir tal restrição no art. 1º - § 1º da Deliberação CVM nº 390. Mas já que a minha pregação não encontra acolhida na Rua Sete de Setembro 111, só me resta buscar conforto em outros corações e mentes. E a vontade de continuar nessa luta só aumenta, especialmente agora que surge um eco no hemisfério norte.... Desistir jamais....

Abs a todos,

Renato Chaves

COMENTÁRIO POSTADO EM 19/5 PELO VISITANTE FÁBIO GALVÃO

Prezado Renato,

Tenho muita admiração pelo seu trabalho e sinto-me identificado com a sua visão sobre o tema da governança corporativa, mas permita-me discordar da sua análise e da sua visão a respeito do uso de Termos de Compromisso.

Sempre fui um defensor da aplicação desse instituto também no Direito Administrativo Sancionador, pois em tudo se assemelha ao Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) e à transação penal. Note que é a Lei, sempre a Lei, que faculta aos regulados utilizarem-se da possibilidade de celebração de Termo de Compromisso para encerrarem um procedimento administrativo, sendo que só quem já experimentou as agruras de sofrer uma investigação poderia lhe dizer o que isso pode render para a continuidade do negócio e a imagem institucional de uma companhia ou outro agente do mercado.

Em uma conjuntura na qual o mercado brasileiro expande-se cada vez mais, pode-se dizer que seja uma conseqüência natural que um número maior de participantes do mercado esteja sujeito a sofrer investigações, ainda que não sejam culpados quanto à matéria de fato ou que não se lhes possa imputar a prática de uma conduta ilícita. É, mais uma vez, o que diz a Lei.
Também a Lei vai demonstrar que não se trata de um “TV Show” (no estilo do "Let´s Make a Deal"). Não, meu caro. Não é assim que aconselharia um cliente meu a se portar perante a CVM, pois o que vai ser exigido dos regulados investigados em um procedimento administrativo não é o "quer pagar quanto?" e sim a cessação da prática que, em tese, pode vir a ser considerada ilícita e a correção das possíveis irregularidades com indenização, se for o caso de haver quem se apresente como vítima.

São, portanto, 2 requisitos legais e, sinceramente, não vejo esse espaço todo para a discricionariedade que se imagina haver. Trata-se de se adequar a proposta do regulado aos requisitos da Lei, sem o que o Termo de Compromisso jamais poderá ser celebrado. No mais, a menos que haja uma decisão final no processo sancionador, estar-se-á sempre falando de possibilidades. Há um princípio legal que diz que ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Se não houvesse a presunção de inocência e de não-culpabilidade, estaríamos voltando aos tempos do Estado ditatorial, em época de arbitrariedades e trevas!

Os investigados devem sim ter direitos e garantias, o que não quer dizer que os Termos de Compromisso sirvam para desqualificar as acusações. Esta é uma interpretação equivocada do preceito legal e creio que não interessa ao Estado, tampouco aos regulados, andar por esses caminhos tortuosos. As acusações são verdadeiras (não é o caso de desqualificá-las), pois seguem um procedimento regimental para conduzir à produção de provas sem que se ceife do investigado o exercício do contraditório e da ampla defesa. Mas não se pode achar que a produção de provas seja uma atividade trivial sempre. Em casos de “insider trading”, por exemplo, não é. Na hipótese em que não resta demonstrado corretamente o uso da informação privilegiada, a acusação pode fazer água e é pra isso que servem os advogados especializados, ou seja, para defenderem seus clientes porque são presumidamente inocentes e não-culpados no regime democrático de direito.

Frouxidão nos processos haveria se quem fosse responsável por produzir provas não se esmerasse para tal e, de outro lado, haveria arbitrariedades se quem devesse defender das acusações não pudesse fazê-lo. Para além desse primeiro argumento, é lícito não se chegar a tal fase do processo (sancionadora), pois autorizada em Lei está a possibilidade de encerrar o processo antes, pois ninguém é obrigado a passar pelas agruras da investigação se convicto de sua inocência e não-culpabilidade, mas não queira submeter-se a um julgamento. Os julgadores também erram (admitamos isso ao menos por hipótese) e há acusadores que, de tão hábeis, são capazes de convencer a quem julga de que um inocente é culpado. Não se pode, ademais, vedar que o Estado busque ser eficiente encerrando processos por intermédio de mecanismos alternativos. A acusação não pode ser vista como uma finalidade em si mesma, porque a simples existência dos procedimentos de apuração já é suficiente para produzir o efeito que deles se espera, qual seja: desestimular as possíveis condutas ilícitas.

Por incrível que possa parecer, o Direito Administrativo Sancionador no Brasil não é um bebê que engatinha... Em seminários internacionais, facilmente se contata que outros reguladores se ressentem da existência dos mecanismos que temos aqui, inclusive no que diz respeito aos meios de produção de provas e de defesa. A comparação com a SEC, ao que me parece, faz parte de um complexo inferior que um dia existiu, mas não acredito que deva existir ainda. Muitos problemas que ocorreram naquela jurisdição não aconteceram por aqui em crises recentes, lembra? Pois bem. O que se tem em termos de valores pagos em Termos de Compromisso é até objeto de crítica por parte dos regulados daqui e situa-se bem acima da média do que é praticado em outros países. “Insider”, por exemplo, tem gerado acordos sempre na casa de 2 vezes o lucro auferido/perda evitada, quando a pena máxima vai até 3 vezes. Então, não sei se o múltiplo no Brasil é bem maior. Mas, com certeza, posso lhe dizer que, se alguém for pensar em praticar “insider” nesse cenário regulatório, estará sabendo que o risco pode ser grande na punição e mesmo no acordo, e deverá ter aconselhamento para que, caso abram um procedimento administrativo contra si, o melhor a fazer será contratar um bom advogado.
Já mostro, assim, que não posso concordar com o juiz Radkoff. Um advogado especializado saberá informar seu cliente de que não estará comprando cartas do Banco Imobiliário. Existe um balizamento dos valores aceitos na celebração de Termos de Compromisso e eles pesam no bolso! Esta não é uma ponderação financista, mas a de que uma só realidade fática pode decorrer da constatação da existência desse balizamento: a sensação de impunidade não está nos valores pagos nos acordos, porque tais Termos de Compromisso fizeram parte dos casos processados, embora não julgados. Sensação de impunidade haveria se os casos não fossem processados, nem julgados. E, como eu disse antes, diante da existência do processo administrativo regularmente instaurado, a Lei faculta a opção por um dos dois caminhos (julgamento ou acordo).

Por ser oportuno, quero lembrar que o acordo administrativo não tem o condão de sustar o andamento de eventual procedimento criminal que tiver sido aberto a partir da comunicação do regulador de valores sobre indícios de condutas tipificadas como crime em tese, como é o caso do “insider”, visando que o Ministério Público tenha elementos para decidir sobre o oferecimento ou não da denúncia. É, portanto, um sofisma achar que alguém que tenha a convicção de sua inocência não possa, ao mesmo tempo, ter uma motivação justa (eu diria até "mais do que justa") - pessoal ou profissional - para não se ver como acusado de um ilícito administrativo ou de um crime em tese, sabendo que pode ele encerrar o processo ainda na qualidade de investigado, ou seja, na fase de investigação e não na fase sancionadora.

Digo, então, porque permitido por Lei, que um investidor ou um homem de negócios tem o direito de decidir se quer propor um acordo de R$ 5 milhões, mesmo tendo a mais absoluta certeza de sua inocência, quando paga seus impostos, atua como investidor ou profissionalmente de forma regular, está revestido pelo manto da presunção de inocência e da não-culpabilidade, é livre para empreender ou negociar, dispõe das garantias e direitos constitucionais, mas opta por não querer estar sujeito às agruras dos processos administrativos ou criminais, não querendo submeter-se às desventuras características de uma atividade em que o Estado nem sempre acerta a mão – na condenação ou na dosimetria da pena -, mas ele (investidor ou profissional) não está disposto a correr o risco de o Estado errar, pois poderá responder com sua reputação, além de responder com seu patrimônio pessoal ou com a continuidade dos negócios que administra.

Defendo que a análise da utilização dos Termos de Compromisso ser correta ou não ultrapassa a abordagem do artigo do FT, porque no contexto das atividades profissionais muitas vezes nos vemos diante de situações mais complexas, que envolvem riscos de diversas naturezas. Os próprios administradores de companhias já dispõem no mercado de seguros de proteção que lhes é oferecida para os riscos inerentes ao exercício de suas atividades. Não vejo porque os investidores e outros profissionais de mercado não possam ter à sua disposição aconselhamento especializado para lidar com a instauração de processos administrativos e criminais. Só quem dirige é que corre o risco de bater com o carro. Da mesma forma, só quem investe ou exerce atividades no mercado de valores poderá enfrentar decisões como a de querer fazer um acordo ou ser julgado, e terá invariavelmente que considerar a defesa do patrimônio que investiu ou a continuidade da atividade que está autorizado pelo regulador a exercer.

Forte abraço,

Fábio Galvão